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Parecer nº: 237

Pergunta:

Termo de Aditivo sobre aquisição de material é permitido?
Em uma licitação na modalidade Carta Convite no valor aproximadode R$ 70.000,00 suponhamos que seja necessário fazer aditivo de 25%, com esse acréscimo o valor ultrapassaria o limite de R$ 80.000,00 seria considerado fracionamento de Licitação?

Resposta:

O principal critério para a adoção das modalidades de licitação pública de acordo com a sistemática da Lei nº 8.666/93 reside no valor estimado para os respectivos contratos, como decorre dos incisos I e II do seu artigo 23. Nesse sentido, costuma causar controvérsia a possibilidade ou não de realizar aditivo, limitado a vinte e cinco por cento do valor inicial atualizado do contrato, que ultrapasse os limites entabulados na Lei para a modalidade.

Por exemplo, a Administração lança carta-convite para a compra de computadores. A licitação é concluída e o contrato firmado ao preço de setenta mil reais. O limite para a modalidade convite em relação às compras é de oitenta mil reais. Posteriormente, a Administração pretende aditar o contrato em vinte e cinco por cento, de acordo com o limite estabelecido no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93, o que redunda no valor de dezessete mil e quinhentos reais, totalizando o contrato oitenta e sete mil e quinhentos reais. Ocorre que o limite da modalidade convite, como dito, é de oitenta mil reais. Portanto, o valor total do contrato, no frigir dos ovos, contando com o aditivo, ultrapassa o limite da modalidade utilizada. A controvérsia reside em saber se é permitido realizar tal aditivo, que ultrapassa o limite da modalidade utilizada, ou não.

O Tribunal de Contas da União já prolatou decisões em que considerou ilegal aditivo que faz com que o valor total do contrato ultrapasse o limite da modalidade de licitação:

Tomada de Contas Especial. Ministério dos Transportes. Administração das Hidrovias da Amazônia Ocidental. Obra pública. Superfaturamento de preços de itens do objeto contratado. Dispensa indevida de licitação. Recebimento do objeto em desacordo com os termos do contrato. Não aplicação de penalidade por injustificado atraso na conclusão do contrato. Pagamento antecipado. Fracionamento de despesa. Violação do limite financeiro para a modalidade de licitação empregada. Contas irregulares. Débito. Multa. Determinação. Remessa de cópia ao MPU. Ciência ao Ministério dos Transportes e ao Congresso Nacional.

Do corpo do voto:

Segundo a unidade técnica, remanesceram injustificadas as irregularidades e falhas formais, a seguir sumariadas, conjuntamente com as falhas operacionais, verificadas ao longo da inspeção: s) celebração de aditivo contratual com violação do limite financeiro para a modalidade de licitação empregada (Contrato 1/99, fl. 290). (TCU, Acórdão 286/2002)

O autor deste texto já se manifestou sobre o assunto, na verdade ao tratar dos limites para a dispensa de licitação pública promovida em razão do valor do contrato. Sem embargos, os argumentos servem como luva. Confira-se:

O problema que se põe é o seguinte: a Administração Pública firma contrato mediante dispensa de licitação, calcada no inciso I ou no inciso II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, que lhe impõe os limites de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais), respectivamente, conforme se trata de obra ou de serviço de engenharia ou de outros serviços, compras e alienações. No curso do contrato, constata-se a necessidade de alterar o seu objeto, o que implica alteração do preço pago pela Administração Pública. Então, contrato que inicialmente se enquadrava nos limites para a dispensa, com a alteração, ultrapassa os supracitados valores. Se a alteração pudesse ser prevista inicialmente, o contrato teria que ser licitado.

Sob esse quadro, cabe discorrer em torno da licitude dessa alteração, que, no final das contas, produz o efeito de legitimar dispensa de contrato cujos valores efetivamente são superiores aos limites previstos na Lei. E isso deve ser visto com os olhos voltados para o modo imoral como atuam, em parte, os agentes administrativos, que costumam contratar objetos em menor quantidade ou com características simples, contando, em seguida, com a possibilidade de realizar alterações, já sabidas previamente, postergadas apenas para evitar a obrigatoriedade de licitação pública.

Sobre o assunto, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes pondera: "Como registrado, as alterações posteriores ou supervenientes ao ajuste não operam retroativamente para interferir na definição da modalidade ou dispensa determinada pela Administração. Mas é preciso que esses fatores sejam efetivamente supervenientes ao ajuste, isto é, que no momento da assinatura do contrato não pudessem as partes prever a necessidade da alteração do projeto de reforma. Qualquer fator que boas técnicas %u2013 pois é dever do administrador empregar com maior zelo os recursos públicos %u2013 pudessem admitir, com razoável probabilidade de ocorrer, faz com que se deva ajustar o contrato e a licitação considerando o valor total."

A possibilidade de alterar o contrato administrativo funda-se exatamente na proteção ao interesse público, que, assaz das vezes, precisa ser adaptado à nova realidade, que não havia como ser concebida previamente. Portanto, é lícito contratar com dispensa, em razão do valor econômico do contrato, e, posteriormente, em razão de nova configuração do interesse público, alterar o seu objeto, mesmo que isso implique ultrapassar os valores inicialmente entabulados. Entretanto, isso só é lícito na medida em que a nova textura do objeto do contrato não podia ser prevista, porém tenha resultado, realmente, de nova demanda amparada pelo interesse público, devidamente justificado. Em sentido oposto, se o agente administrativo define inicialmente o objeto do contrato em quantidade menor ou com características mais simples justamente para adequá-lo aos limites de valor da dispensa e depois pretende alterá-lo, então incorre em ilegalidade, cuja conduta se subsume ao tipo penal estatuído no artigo 89 da Lei nº 8.666/93. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Dialética, 2003. p. 270 -271.)

Nessa linha vai o escólio de MARÇAL JUSTEN FILHO:

Se o interesse público exigir a modificação contratual, não seria cabível impedi-la sob o argumento de que o valor superveniente (obtido em virtude da modificação) seria incompatível com a modalidade de licitação adotada. A escolha da modalidade de licitação, efetuada em face de certo panorama fático e jurídico, não pode ser um fator conducente ao sacrifício do interesse público. Ademais, são questões diversas, até mesmo do ponto de vista cronológico. Um evento é a determinação da modalidade de licitação; outro, desvinculado daquele, é a alteração contratual. Por outro lado, poderá haver caso em que a modificação seja imposta pelo princípio da isonomia, tal como se passa nos casos de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Op. Cit. p. 212)

Com efeito, a própria possibilidade de alteração contratual pressupõe que tenha havido alguma mudança na realidade em comparação com a época de elaboração do edital. O fato é que o interesse público é mutável, e, em face disso, permite-se que o contrato seja ajustado à nova feição ou aos novos reclames da Administração. Então, de todo modo, todas as alterações contratuais devem ser justificadas em algo novo, não existente na fase interna da licitação.

Dessa forma, se a alteração contratual pressupõe algo imprevisível, não se poderia exigir dos agentes administrativos que a projetasse para definir a respectiva modalidade de licitação pública. Não se pode exigir a previsão do imprevisível.

Demais disso, o legislador ao tratar dos limites às alterações contratuais não estabeleceu qualquer vínculo, quiçá remoto, com os limites às modalidades de licitação pública. Limites às alterações e limites às modalidades são assuntos distintos, sem qualquer correlação legal. Não cabe ao intérprete criar tal correlação ao alvedrio do legislador. Insista-se que o legislador prescreveu limites e condições para as alterações contratuais. Estas devem ser obedecidas, e, acima de tudo, já são suficientes, desde que interpretadas e aplicadas corretamente.

Respondendo objetivamente à consulta:

(a) no entendimento do autor, o consulente pode perfeitamente alterar contrato cujos valores, com a alteração, ultrapassam os valores definidos para a modalidade de licitação anteriormente utilizada. No entanto, o Tribunal de Contas da União defende posição contrária.

(b) não há problema em realizar aditivo sobre material, desde que ele encontre justificativa em interesse público e em fato posterior a assinatura do contrato.

Salvo melhor juízo, é o parecer.
Estou à disposição para esclarecimentos complementares.
Florianópolis, 09 de outubro de 2006.

JOEL DE MENEZES NIEBUHR
Consultor da FECAM. Advogado inscrito na OAB/SC sob o nº 12.639. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Professor Convidado de diversos cursos de especialização em Direito Administrativo. Autor dos livros "Princípio da Isonomia na Licitação Pública" (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000); "O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória" (São Paulo: Dialética, 2001); "Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública" (São Paul: Dialética, 2003) e "Pregão Presencial e Eletrônico" (4. ed. Curitiba: Zênite, 2006), além de diversos artigos e ensaios publicados em revistas especializadas.

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