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Parecer nº: 260

Pergunta:

Gostaríamos de esclarecer algumas dúvidas no seguinte sentido:

- Qual a diferença entre servidor público, funcionário público, emprego público, cargo público, função pública?

- Em se tratando de emprego público (no nosso caso em específico para médico, dentistas e agentes comunitários de saúde), quais os atos relativos a nomeação, posse, exonaração, etc, desses cargos, (Portaria, Decreto, Contrato) uma vez que eles serão regidos pela CLT?

Atenciosamente

Resposta:

Prezado Consulente.

Em atenção à consulta formulada, passo a tecer as devidas considerações.

Da doutrina, tiramos os ensinamentos sobre os regimes jurídicos dos agentes públicos com a Administração Pública.

Hely Lopes Meirelles subdivide a categoria de servidores públicos em sentido amplo em duas espécies: servidores públicos em sentido estrito ou estatutários e empregados públicos. Os primeiros - servidores públicos - estão submetidos a regime jurídico estatutário, estabelecido por lei em cada uma das unidades da federação, ocupantes de cargos públicos. Maria Sylvia Zanella Di Pietro acrescenta a impossibilidade de modificações nas normas vigentes por meio de contrato, mesmo com o consentimento da Administração e do servidor, porque o regime estatutário trata-se de norma de ordem pública, de natureza cogente, não derrogáveis pelas partes.

O segundo grupo %u2013 empregados públicos %u2013 são contratados sob regime da legislação trabalhista e ocupam empregos públicos. Esses servidores, embora sujeitos à CLT, também submetem-se às normas constitucionais referentes a requisitos para investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição. São os chamados empregados públicos, assim caracterizados por HELY LOPES MEIRELLES:

"Os empregados públicos são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados de "celetistas". Não ocupam cargo público e sendo celetistas, não têm condição de adquirir a estabilidade constitucional (CF, art. 41), nem podem ser submetidos ao regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes políticos (...)" (in Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 388-389)

Por sua vez, a expressão funcionário público não é mais utilizada pela atual Carta Constitucional, referindo-se à servidor público. Na verdade, são expressões sinônimas, de modo que o legislador preferiu a expressão servidor público.

A diferença entre cargo público e emprego público decorre, tão-somente, do regime jurídico estabelecido pela Administração Pública. Sobre a aplicação desses regimes na Administração Pública, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO assim se manifesta:

"Visto que a Constituição tanto prevê cargos quanto empregos, cabe indagar quando é o caso de se adotar o regime de emprego e quando é o caso de se adotar o regime de cargo, pois não se pode imaginar, por razões de logos esclarecidas, que seja indiferente a opção por um ou por outro. 
(...)
Finalmente, o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concedido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado. Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em cargo público, almeja, para benefício de uma ação impessoal do Estado - o que é uma garantia para todos os administrados - ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público (...)" (in Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 230-232) 

Prosseguindo, conclui o emérito jurista:

"Que atividades seriam estas, passíveis de comportar regime trabalhista, se a lei assim decidir? Só poderiam ser aquelas que - mesmo desempenhadas sem as garantias específicas do regime de cargos - não comprometeriam os objetivos (já referidos) em vista dos quais se impõe o regime de cargo como sendo o nomal, o prevalente. (...)
Logo, o que se há de concluir é que, embora o regime de cargo tenha que ser o normal, o dominante, na Administração direta, autarquias e fundações de Direito Público, há casos em que o regime trabalhista (nunca puro, mas afetado, tal como se averbou inicialmente, pela interferência de determinados preceitos de Direito Público) é admissível para o desempenho de algumas atividades; aquelas cujo desempenho sob regime laboral não compromete os objetivos que impõem a adoção do regime estatutário como o normal, o dominante." (in Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 234-235) 

Com relação à função pública, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO leciona:

"Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidos por titular de cargo efetivo, (...). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão." (in Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 237) 

Exercem função pública os jurados, membros de Mesa receptora de votos, os recrutados do exército, os notários, etc.

Com relação ao segundo questionamento, no regime jurídico do emprego público devem ser obedecidos os preceitos de Direito Público, tais como investidura por concurso público (regra), nomeação, posse, remuneração, ou seja, aqueles arrolados na Constituição Federal (art. 37 e ss.). Neste sentido é a lição de JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE e FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO:

"No regime celetista, a Administração equipara-se ao empregado particular, sem quaisquer prerrogativas especiais. Contudo, mesmo nessa hipótese, impõe-se à relação jurídica de trabalho preceitos de Direito Público, como: exigência de aprovação em concurso público; vedação de acumulação de cargos e empregos; remuneração etc." (in O Empregado Público. São Paulo: LTR, 2002. p. 63.)

Neste sentido posiciono-me, ficando à disposição para quaisquer esclarecimentos.

Marcos Fey Probst
Assessor Jurídico da FECAM

 

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