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Parecer nº: 41

Pergunta:

Em nosso município existem várias obras que foram paralizadas por falta de pagamento na gestão anterior, além de algumas que foram licitadas porém não foi dada a ordem de serviço para o início da obra.
Desta forma um grande numero de contratos encontram-se defasados devido ao lapço de tempo entre a proposta e a efetiva prestação do serviço.
A lei 8666/93 na alínea "d" do art 65 possibilita a alteração do contrato para que se mantenha o equilíbrio econômico financeiro inicialmente contratado.
Perguntas:
1) A manutenção do equilibrio econômico deve obedecer o limite de 25% do § 1º do artigo 65 da Lei de Licitações?

2) Existe um índice oficial a ser usado para a manutenção do equilibrio econômico nos contratos para realização de obras?

3) Podem ser usados índices diferenciados para diferentes obras? (exemplo: utilizar o INPC para correção de uma obra o CUB em outra e a planilha do DEINFRA em uma terceira)

Resposta:

A alínea "d" do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 prescreve o seguinte:

Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual. (grifo acrescido)

Interpretando o supracitado dispositivo, o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA firmou a seguinte posição:

Os contratos regidos nos termos do art. 65, inciso II, letra "d", da Lei Federal n.° 8.666/93, poderão ser alterados, com as devidas justificativas, para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do serviço, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, mantidas as condições efetivas da proposta, a teor do inciso XXI, do art. 37, da Constituição Federal. A Administração poderá ampliar a remuneração devida ao particular proporcionalmente a majoração dos encargos, se verificada e devidamente comprovada, e restaurar a situação originaria, de modo que o particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração contratual originariamente prevista.(TCE-SC, prejulgado nº 763).

MARIA SYLVIA DI PIETRO cataloga quatro condições para que os contratados tenham direito ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro com fundamento na teoria da imprevisão. Para ela, é necessário suceder fato:

1. Imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências;
2. Estranho à vontade das partes;
3. inevitável;
4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato. (DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 262)

Advirta-se que, em razão da instabilidade econômica que marcou e marca a recente história brasileira, criou-se a figura do reajustamento dos contratos administrativos, que não passa de maneira de antecipar o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, haja vista a presunção de que as condições inicialmente propostas na licitação sejam alteradas no curso do mesmo.

Dessa sorte, distinguem-se dois instrumentos prestantes a manter, durante a execução do contrato, a relação de proporção entre os encargos assumidos pelo contratado e a contra-partida assumida pela Administração, isto é, a equação econômico-financeira do contrato: de um lado, há o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato propriamente dito, também chamado de revisão, repactuação ou realinhamento do contrato; de outro, há o reajuste do contrato.  
Atente-se, inclusive, que o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, revisão, repactuação ou realinhamento do contrato encontra-se hospedado na alínea "d" do inciso II do artigo 65 da Lei nº 8.666/93. Já o reajustamento de valores pactuados em contrato administrativo está previsto no inciso XI do artigo 40 da mesma Lei, cujo texto prescreve:

Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 8.6.94)

Em comentários à figura do reajustamento de preços, MARÇAL JUSTEN FILHO assinala o seguinte:

O reajustamento de preços, no plano da licitação, consiste na previsão antecipada da ocorrência da inflação e na adoção de uma solução para neutralizar os seus efeitos. É a determinação de que os preços ofertados pelos interessados serão reajustados de modo automático, independente inclusive de pleito do interessado. Será utilizado um critério, escolhido de antemão pela Administração e inserto no edital. O critério de reajuste tomará por base índices simples ou compostos, escolhidos dentre os diversos índices disponíveis ao público (calculados por instituições governamentais ou não). (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 1998. p. 371-372)

Transparece, pelo que foi anotado, que o reajustamento de preços dá-se em razão de índice pré-estabelecido pela Administração no edital da licitação pública, servindo a recompor o preço contratado diante da variação normal e previsível do custo de produção de determinado bem, tudo com supedâneo no inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/93.

Sem embargo, afora tal variação normal e previsível, muitas vezes ocorrem variações abruptas, imprevisíveis e inevitáveis às partes contratantes, que oneram excessivamente uma delas. Nestas situações é que vem à colação o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato propriamente dito ou, como se preferir, a revisão, repactuação ou realinhamento do contrato, desta feita com força na alínea "d" do inciso II do artigo 65, também da Lei nº 8.666/93.

Tal distinção, entre o reajustamento do contrato e o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro propriamente dito, revisão, repactuação ou realinhamento do contrato, é importante, porquanto, nos termos do § 1º do artigo 3º da Lei Federal nº 10.192/01, o reajustamento dos contratos administrativos somente é permitido após doze meses da data limite para a apresentação da proposta em licitação.

Contudo, a restrição temporal prescrita no § 1º do artigo 3º da Lei Federal nº 10.192/01 incide apenas sobre a hipótese de reajustamento. Por sua vez, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro propriamente dito não está condicionado ao transcurso de qualquer prazo. Se em uma semana de execução do contrato houver evento imprevisível, inevitável, estranho à vontade do contratado e que o onere excessivamente, imediatamente caberá o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato propriamente dito.    

Essa é a orientação firme do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA, esposada no seguinte prejulgado:

O reajuste de preços poderá ser concedido decorrido um ano da data prevista para entrega da proposta ou do orçamento a que esta se referir, conforme definido no instrumento convocatório da licitação e no contrato, nos termos dos artigos 2° e 3° da Medida Provisória n° 1.540-22, de 13 de março de 1997, c/c o artigo 40, inciso XI, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993. A alteração contratual para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser efetuada a qualquer tempo, desde que atendidos os pressupostos para a sua efetivação (TCE-SC, Pré-julgado nº 424).

Assim sendo, não é de se confundir a revisão com a hipótese de reajustamento dos preços, que, de acordo com o inciso XI do artigo 40 da Lei nº 8.666/93, retrata a variação normal e previsível do custo de produção de determinado bem.

Conforme relatado na consulta, as propostas apresentadas em relação a diversas obras do Município estão defasadas, haja vista o transcurso do tempo. De acordo com o relatado, não houve nenhum fato excepcional e imprevisível que afetasse o equilíbrio econômico financeiro dos aludidos contratos. Apenas se trata dos efeitos do tempo sobre os valores inicialmente propostos em licitação. Sob esse quadro, deve-se proceder, quando foi o caso, ao reajuste.

Insista-se que o reajuste somente pode ser provido depois de doze meses da data da proposta. Ele aplica-se automaticamente, de acordo com índice prefixado no edital ou no contrato, que é escolhido livremente pela Administração Pública, podendo variar de contrato para contrato. Portanto, é possível que um contrato seja reajustado pelo CUB e outro por índice diverso, tudo de conformidade com o previsto no edital e no contrato.

Tanto as alterações realizadas para manter o equilíbrio econômico financeiro do contrato propriamente dito, quanto os decorrentes de reajuste, não devem obedecer os limites dos 25% (vinte e cinco por cento) dos valores inicias devidamente atualizados, prescritos no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.  O limite de 25% (vinte e cinco por cento) é para as situações em que se acresce o objeto. Aqui, nos casos relatados na consulta, não se está acrescendo coisa alguma ao objeto inicialmente contratado. 

Estou à disposição para esclarecimentos complementares.

Grato pela consulta.

Florianópolis, 08 de setembro de 2005.

JOEL DE MENEZES NIEBUHR
Consultor da FECAM. Advogado inscrito na OAB/SC sob o nº 12.639. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Professor Convidado de diversos cursos de especialização em Direito Administrativo. Autor dos livros "Princípio da Isonomia na Licitação Pública" (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000); "O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória" (São Paulo: Dialética, 2001); "Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública" (São Paul: Dialética, 2003) e "Pregão Presencial e Eletrônico" (2. ed. Curitiba: Zênite, 2004), além de diversos artigos e ensaios publicados em revistas especializadas.

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